(Kiel) Formularklauseln aus Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei Werkverträgen, hier beim Bauvertrag, geben immer wieder Anlass für gerichtliche Auseinandersetzungen. Die Klauseln werden dann vom Gericht dahingehend einer Überprüfung unterzogen, ob dieselben möglicherweise eine unangemessene Benachteiligung des anderen Vertragspartners darstellen.

So hat der BGH hat mit Urteil vom 30.03.2017 – VII ZR 170/16 –  z. B. entschieden, so die Frankfurter Rechtsanwältin und Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht  Helene – Monika Filiz, Präsidentin des VBMI – VERBAND DEUTSCHER ANWÄLTE für Bau-, Miet- und Immobilienrecht e. V. mit Sitz in Kiel, dass die nachstehende von einem Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellte Formularklausel unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 1 BGB ist:

„….. Die Parteien vereinbaren – unabhängig von einer Ausführungsbürgschaft – den Einbehalt einer unverzinslichen Sicherheitsleistung durch den Auftraggeber in Höhe von 5 % der Brutto-Abrechnungssumme für die Sicherstellung der Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und die Erstattung von Überzahlungen…….

…. Der Auftragnehmer ist berechtigt, den Sicherheitseinbehalt gegen Vorlage einer unbefristeten, selbstschuldnerischen und unwiderruflichen Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Versicherung abzulösen; frühestens jedoch nach vollständiger Beseitigung der im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel oder fehlender Leistungen ….“

Die Unangemessenheit ergibt sich aus der rechtlichen Verknüpfung der Ablösung von Sicherheitseinbehalten mit der Sicherstellung der gesamten Ansprüche aus Gewährleistung, diejenigen auf  Schadensersatz und Rückzahlung von Überzahlungen mitbeinhaltend, bei der gebotenen Gesamtbetrachtung.

Daraus folgt, dass zwar eine  vom Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags gestellte Klausel, die einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bausumme für die Dauer der fünfjährigen Gewährleistungsfrist durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft abgelöst werden kann,  unter Berücksichtigung der Höhe und Dauer des Einbehalts sowie der Art, wie der Einbehalt abgelöst werden kann, zulässig und damit rechtwirksam ist.

Allerdings kann eine solche wirksame Klausel durch eine rechtliche Verbindung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen dahingehend, dass die Ablösung des Sicherheitseinbehalts an zusätzliche Bedingungen geknüpft wird, unwirksam sein.

Insoweit waren die vorstehenden Klauseln, die die Ablösung des Sicherheitseinbehaltes von dem Nichtvorhandensein von wesentlichen Mängeln abhängig gemacht hat, unwirksam. Denn diese Einschränkung führte im Ergebnis dazu, dass die Ablösung des Sicherheitseinbehalts denknotwendig erst nach vollständiger Beseitigung der im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel/fehlende oder fehlerhafte Leistungen, erfolgen kann. Die Beantwortung dieser Frage, ob noch wesentliche Mängel vorliegen kann allerdings zu langwierigen kontroversen Diskussionen und Auseinandersetzungen führen, die dem Werkunternehmer einseitig das Liquiditäts- und Insolvenzrisiko des Auftraggebers auferlegen. Insoweit hat der BGH in dieser Konstellation festgestellt, dass ein angemessener Ausgleich zu den mit dem Sicherheitseinbehalt für einen Auftragnehmer verbundenen Nachteilen nicht mehr gewährleistet sei. (BGH, Urt. v. 30.3.2017 – VII ZR 170/16).

Insoweit gilt es ein besonderes Augenmerk  bei der Vertragsgestaltung und bei der Vertragsabwicklung darauf zu richten, dass eine derartige Vertragsklausel, die durch einen Vertragspartner einseitig vorgegeben, also nicht individuell ausgehandelt worden ist, in Gänze unwirksam ist. Eine geltungserhaltende Reduktion dahingehend, welche Klausel bzw. welche Klauselkombination rechtlich wirksam sein könnte, findet nicht statt.

Filiz empfahl, dies zu beachten und bei Fragen auf jeden Fall Rechtsrat einzuholen, wobei sie in diesem Zusammenhang u. a. auch auf den VBMI – VERBAND DEUTSCHER ANWÄLTE für Bau-, Miet- und Immobilienrecht e. V. – www.VBMI-Anwaltsverband.de  – verwies.

Für Rückfragen steht Ihnen zur Verfügung:

Helene – Monika Filiz
Rechtsanwältin / Fachanwältin für Familienrecht /
Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht
Präsidentin des VBMI – VERBAND DEUTSCHER ANWÄLTE für Bau-, Miet- und Immobilienrecht e. V.

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